„To jste opravdu trošku přehnal!“ obořila se na mě komunistka Humlová před sálem plným zastupitelů poté, co jsem v pondělí 17. února 2020 předložil svou výhradu ke zvažované zakázce na rekonstrukci aquaparku. Ale o pokleslé kultuře projevu, která při zasedáních zastupitelstva občas panuje, tento článek není.
Jde o mnohem zásadnější problém. Může příbramské zastupitelstvo po ukončení hlavní fáze zadávacího řízení na rekonstrukci aquaparku jen tak rozhodnout (pokud bude existovat účastník výběrového řízení splňující kritéria a finanční limit – ten momentálně přesahuje 400 milionů Kč), že realizaci zakázky odmítá? Nebo může tato varianta představovat poněkud lichou naději?
Následující text je obšírný. Proto je pro lepší přehlednost členěn do několika kapitol.
V kostce: Předpokládejme, že budou ze strany účastníka (účastníků) soutěže na rekonstrukci aquaparku splněna kritéria zadávacího řízení (včetně přiměřenosti cenové nabídky). Pak lze rozhodnout o tom, že nebude vybrán nikdo, jen z velmi zásadních důvodů. K těmto důvodům dle mého názoru případné zamítnutí zastupitelstvem z ekonomických příčin (v situaci, kdy by účastník dodržel již dnes známý rozpočtový limit) nepatří.
I. Minulost
Zastupitelstvo se v loňském roce usneslo (viz závěr bodu 4 v odkazovaném dokumentu), že si vyhrazuje rozhodnutí o výběru dodavatele rekonstrukce aquaparku. (Zadávací řízení by mělo začít ještě v únoru.) Na tom není na první pohled nic zvláštního. Jenže vedení města tuto skutečnost prezentuje jako určitou záruku, na kterou jsou odkazováni kritici vysokých nákladů (platné rozpočtové materiály města momentálně počítají s částkou až 440 mil. Kč). Záruku, že zastupitelstvo bude mít možnost nejlepší nabídku nejen potvrdit, ale také odmítnout (a nevybrat nikoho):
„Po ukončení výběrového řízení bude známa částka, za kterou bude možno stavbu realizovat. Teprve po tom bude zastupitelstvo hlasovat, zda rekonstrukci schválí nebo neschválí. Každý jeden z pětadvaceti zastupitelů bude hlasovat o budoucnosti akvaparku.“
(J. Konvalinka, starosta Příbrami, 14. 1. 2020)
„Někdy v zimě vysoutěžíme zhotovitele rekonstrukce aquaparku, a to zimní ZM, které bude rozhodovat o tom, jestli určí vítěze a opravdu se půjde do rekonstrukce, bude to nejdůležitější.“
(M. Buršík, 1. místostarosta Příbrami, 20. 5. 2019)
Ovšem takto jednoduché to obávám se není. Pominu nyní, že po výše citovaném „ukončení výběrového řízení“ (zřejmě šlo jen o určitou formulační neobratnost) už by zastupitelstvo nemělo o čem rozhodovat.
Za podstatné považuji, že naznačovaná možnost odmítnout případného úspěšného uchazeče nemusí být automaticky proveditelná. Proč? Protože zákon o zadávání veřejných zakázek (č. 134/2016 Sb., dále též „ZZVZ“) říká (§ 122):
„Zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.“
Zdůrazňuji část „povinnost vybrat účastníka, jehož nabídka byla ekonomicky nejvýhodnější“. Nic o tom, že zadavatel (město) smí po skončení hlavní fáze soutěže – pokud v daném okamžiku existuje více účastníků a pokud ten či onen dodavatel splňuje kritéria a rozpočtový limit; tyto podmínky jsou v kontextu těchto řádků klíčové – řekněme „přemítat“ o tom, zda vlastně dodavatele zakázky potřebuje, nebo že při rozhodování zastupitelstva povinnost výběru konkrétního dodavatele neplatí.
Fakticky to znamená, že zastupitelstvo se teoreticky může dostat do pozice, kdy mu nezbude nic jiného, než posvětit výběr „tabulkového vítěze“. V takovém případě slova o právu zastupitelstva rozhodnout působí trochu jako planá naděje.
(Tuto „planost“ nepřímo, a možná i nechtěně, do určité míry potvrzují slova „jak si můžete myslet, že zastupitelé jsou tak hloupí, že když budou splněný všechny kritéria zákona, že řeknou, že to zrušej“.
Nebo zastupitelstvo prvního účastníka v pořadí (na základě váhy jednotlivých kritérií) neschválí a nevybere nikoho, i když některý z účastníků dodrží rozpočtový limit – a pak bude klíčové, zda a co se bude dít (resp. může stát) z právního hlediska.
II. Současnost
Pan starosta v úvodu posledního zasedání zastupitelstva sdělil, že zadávací řízení na dodavatele rekonstrukce aquaparku bude zahájeno ještě v únoru.
Zadávací řízení lze samozřejmě zrušit (například když se přihlásí jen jeden účastník). Pokud se přihlásí jen jeden zájemce (§ 127 ZZVZ, odst. 2, písm. h), nebo dokonce nikdo (§ 127, odst. 1), není problém. Pokud (první) účastník v pořadí překročí rozpočtovaný limit (§ 127, odst. 2, písm. f), není problém. Ale domnívám se, že za určitých jiných okolností (viz dále) nemusí prosté rozhodnutí zastupitelstva samo o sobě představovat oprávněný důvod zrušení.
Zdůrazňuji, že v následujících úvahách vycházím z následujících předpokladů: Chystaného výběrového řízení se zúčastní aspoň dva zájemci a účastník soutěže splní kvalifikační kritéria. A dále že aspoň jeden úspěšný účastník výběrového řízení nabídne cenu nižší než limit (440 mil. Kč), stanovený rozpočtem a rozpočtovým výhledem.
Paní Mgr. Škubalová (vedoucí Odboru práva a veřejných zakázek) při zasedání zastupitelstva odkázala na zákonnou možnost zrušit výběrové řízení, pokud se vyskytnou důvody hodné zvláštního zřetele. Zmínila konkrétně ekonomické důvody:
„Pokud zastupitelstvo rozhodne o tom, že vítězná cena je pro něj neakceptovatelná, tak je to legitimní důvod pro to, abychom zadávací řízení mohli zrušit. To je ta pojistka, která je, a je v souladu se zákonem.“
Pro úplnost opět cituji ZZVZ, § 127, odst. 2, písm. d):
„Zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud […] v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.“
(zvýraznění Bublifuk; uvedený paragraf dále v odstavcích 1 a 2 uvádí další důvody, kvůli nimž zadávací řízení může nebo musí být zrušeno, ty ale v kontextu výše uvedeného nepovažuji za důvody, které by byly „ve hře“)
Teoreticky se tedy lze na neekonomičnost investiční akce odvolat. Ale v konkrétním případě zvažované zakázky na rekonstrukci aquaparku existuje při případném použití tohoto zdůvodnění dle mého názoru hned několik úskalí.
a) Zaprvé, v rámci přípravy zakázky na rekonstrukci aquaparku město předem deklarovalo předpokládanou hodnotu zakázky. Jednak samotnou informací o předpokládané hodnotě zakázky (záměr s hodnotou 405 mil. Kč už zastupitelé schválili v loňském roce), jednak částkou 440 mil. Kč vyplývající ze schváleného rozpočtu na rok 2020 (viz položka „Rekonstrukce aquaparku“) a ze schváleného rozpočtového výhledu na léta 2021–2024 (viz list „Projekty nad 10 mil.“); viz také zpravodaj Kahan.
Pokud zastupitelstvo v prosinci 2019 (tedy nikoli „v průběhu zadávacího řízení“) při schvalování rozpočtových materiálů projevilo svou vůli, že souhlasí s „rezervováním“ částky až 440 mil. Kč na aquapark, dovolím si vyslovit pochybnost nad tím, že by z pohledu práva mohla obstát argumentace neekonomičností v situaci, kdy by totéž zastupitelstvo poté v dohledné době zamítlo nabídku potenciálního dodavatele v hodnotě „jen“ (například) 400 mil. Kč.
„Pokud stěžovatel již na počátku zadávacího řízení (v posuzovaném případě dokonce ještě v dostatečném předstihu) věděl, že je v množství finančních prostředků určených na realizaci veřejné zakázky omezen a patřičným způsobem na to nereagoval, ačkoliv disponoval nástroji, kterými mohl dát najevo výši nabídkové ceny, která pro něj není akceptovatelná, nelze tuto skutečnost považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, tedy důvod objektivní, stojící vně zadavatele, který není závislý na jeho vůli.“
(Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 2. 6. 2016)
Aplikováno na případ rekonstrukce aquaparku: Město stanovilo určitý limit, stejně tak již nyní ví, že zastupitelé mohou rozhodnout jinak (i při dodržení tohoto limitu ze strany účastníka zadávacího řízení). Zároveň přitom nic nebrání tomu, aby zastupitelé rozhodnutí o reálně použitelných finančních prostředcích, o politicky průchodné ceně (hypoteticky nižší než dříve schválený rozpočtový limit), učinili předem, tedy „v dostatečném předstihu“.
b) Zadruhé, domnívám se, že ekonomické důvody, které by (hypoteticky) nastaly v průběhu zadávacího řízení a které by vedly k zásadní změně situace, by musely být opravdu podstatného charakteru:
„[…] důvody hodné zvláštního zřetele (pro které nelze na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení) představují případy, kdy na realizaci předmětu veřejné zakázky zadavatel nemá dostatek finančních prostředků – z důvodu např. nepřidělení původně přislíbené dotace, prohlášení konkurzu na majetek zadavatele, vstup do likvidace apod. Jedná se tedy o zásadní zásahy do finanční situace zadavatele.“
(Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 6. 2013)
Novým zákonem o zadávání veřejných zakázek (r. 2016) sice došlo v případě „důvodů hodných zvláštního zřetele“ k jistému zmírnění podmínek (přibyla formulace „bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil, či nikoliv“), ovšem:
„[…] i když došlo z pohledu litery zákona k rozšíření vymezení toho, co lze považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, když došlo zejména k jednoznačnému vyjasnění, že tyto důvody mohou být i na straně zadavatele […], stále platí, že tyto důvody musí objektivně a reálně existovat, jinak řečeno je třeba vyvarovat se jakékoliv svévole ze strany zadavatele.“
„[…] je bezpochyby nadále platný obecný postulát o tom, že „(…) Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky … musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu (…).“ […], což lze dovodit právě ze skutečnosti, že zákon zachoval taxativní výčet důvodů, pro které lze zadávací řízení zrušit. Zrušení zadávacího řízení je tedy vždy krajním řešením, ke kterému lze přistoupit pouze za splnění zákonných podmínek a zároveň jej lze považovat za způsob ukončení zadávacího řízení v zásadě „nechtěný“, neboť výsledkem zadávacího řízení by (zásadně) mělo být uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.“
(Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 5. 2019, odst. 68 a 72)
Z aktuálních rozhodnutí ÚOHS dále například také:
„[…] prosté konstatování ohledně nevýhodnosti nabízeného plnění není dostačujícím důvodem pro zrušení zadávacího řízení a ne každá údajná nevýhodnost může vyústit v zákonné zrušení zadávacího řízení.“
(Rozhodnutí ÚOHS ze dne 19. 6. 2019, odst. 50)
Zaznamenal jsem též úvahy, že teoreticky by šlo zadávací řízení (resp. dobu před případným vyhlášením vítěze a případným uzavřením smlouvy) různě prodlužovat a podobně, až by k určité zásadní změně okolností „nakonec“ eventuálně došlo, čímž by byla splněna podmínka „v průběhu zadávacího řízení“. Ale ani takový postup by dle mého nebyl zcela legitimní:
„[…] zákon je třeba interpretovat tak, že podstatná změna okolností nastane v řádně prováděném zadávacím řízení – v takovém zadávacím řízení, v němž zadavatel činí kroky včas a v souladu se zákonem. Nikoliv tedy v zadávacím řízení, kde zadavatel zcela nepřípustným způsobem prodlužuje délku zadávacího řízení s tím, že na konci takto (uměle) prodlouženého zadávacího řízení dojde ke změně okolností, na jejichž základě zadavatel zadávací řízení zruší […].“
„[…] postup zadavatele, kdy bezdůvodně „pozastaví“ zadávací řízení a „vyčkává“ do doby, než se změní okolnosti případu (a následně zruší zadávací řízení), rovněž neodpovídá účelu zákona.“
(Rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 6. 2013, odst. 33)
III. Právní (ne)jistota
V rámci různých diskusí o zakázce na rekonstrukci aquaparku také opakovaně zaznívá, že přílišné rozebírání situace a variant vývoje může odrazovat investory. Jenže veřejná diskuse o investiční akci za bezmála půl miliardy korun je zcela normální.
(Mimochodem, pokud politické vedení města naznačuje veřejnosti, že její komentáře jsou podezřelé, znejišťující aj., nepůsobí to příliš pozitivním dojmem v tom smyslu, že by vedení stálo o nějakou zpětnou vazbu či názor občanů.)
Pokud něco může odradit dodavatele stavby, pak to, že je ze strany města předem otevřeně zpochybňováno, že nabídka dodavatele – ačkoli případně bude první v pořadí a splní kritéria – bude potvrzena. Ať už jde o nejistotu v podobě neznámého budoucího rozhodnutí zastupitelstva, nebo o zmínky o tom, že výběrové řízení v nejhorším případě aspoň poskytne představu o tržních cenách.
Varováním pro investory není skutečnost, že se zastupitel nebo občan na něco ptá. Varováním je spíš to, že se město vrhá do soutěže, aniž by mělo jasno v tom, jaká částka je politicky průchodná.
V souvislosti s tím, co může investory znejistit, rovněž považuji za nezbytné poukázat na nebezpečí (z právního hlediska) některých úvah v duchu „zjistíme, jak zadávací řízení dopadne, a pak se teprve uvidí“. Takto rozhodně nelze při zadávacích řízeních postupovat.
Pokud někteří zastupitelé naznačují tento scénář, svým způsobemvykreslují město jako ne zcela věrohodnou protistranu pro případné účastníky výběrového řízení. Právní jistota (legitimní očekávání) účastníka soutěže (v tom smyslu, že pokud bude první a pokud splní kritéria, měl by standardně být vybrán) má nezpochybnitelnou váhu:
„Účel zadávacího řízení se tedy nutně musí projevit mimo jiné v omezení možnosti zadávací řízení v jeho průběhu zrušit. Jakékoliv zrušení zadávacího řízení tak musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit např. k zadávání veřejné zakázky tzv. „na zkoušku“ […].“
(Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 7. 2017, str. 19)
„Bylo by totiž zcela jistě v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení (zde zejména se zásadou transparentnosti), aby zadavatel zahajoval zadávací řízení, kdy s účastí v něm mohou být pro dodavatele na relevantním trhu spojeny mnohdy i nemalé náklady, tak říkajíc „na zkoušku“, tj. bez vážného úmyslu uzavřít po jeho skončení smlouvu.“
(Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 5. 2019, odst. 68)
IV. Budoucnost
Potíž není v tom, že by snad město vybralo druhého uchazeče v pořadí, jak také zaznělo na posledním zasedání zastupitelstva. Tímto směrem mé výhrady na zastupitelstvu vůbec nemířily.
Problém spatřuji v situaci, pokud zastupitelstvo dospěje k závěru (aniž by nastal zásadní nový důvod), že nevybírá jako vítěze zadávacího řízení nikoho (i když existuje účastník splňující podmínky). V obecné rovině by se vzhledem k předpokládané vysoutěžené hodnotě zakázky (přinejmenším pokud lze stěží očekávat, že někdo nabídne např. 350 milionů) jednalo z mého pohledu o rozumné rozhodnutí. Ale v kontextu výše uvedeného může takové rozhodnutí zároveň představovat určité riziko.
Tomuto riziku šlo (a zatím stále jde) jednoduše předejít – například úpravou rozpočtu a rozpočtového výhledu tak, aby na aquapark byla vyhrazena taková maximální částka, která je všestranně politicky schůdná (tedy taková, při jejímž dodržení by zastupitelstvo případného vítěze potvrdilo).
Pokud mají někteří zastupitelé slabší právní povědomí o veřejných zakázkách, lze to pochopit. Ale tím spíš je potom záhodno, aby všechny kroky v případě tak zásadní investiční akce, jakou má být rekonstrukce aquaparku, byly dostatečně uváženy a učiněny s předstihem (nikoli ex post).
K těmto krokům patří například i to, že by v rámci zastupitelstva bylo už předem (před vyhlášením zadávacího řízení) rozhodnuto, jaká suma je ještě politicky průchodná. Odpovědnost zůstává na vedení města. Ale hrozí, že důsledky za tento „risk“ ponese každý občan.
(Mohlo by se například stát, že město by navzdory případnému zastupitelskému „ne“ bylo úředním či soudním rozhodnutím donuceno přistoupit k realizaci zakázky dle úspěšné nabídky splňující kritéria; dalším faktorem by v takové situaci byly právní výdaje a pošramocená pověst města.)
Nelze souhlasit s tím, aby výběrové řízení probíhalo způsobem jakéhosi dvojnásobného pokusu. (Pokus první: zjistit cenu. Pokus druhý: zjistit, co se stane, pokud by účastník zadávacího řízení, který splní kritéria, případně byl odmítnut, a to z příčin, které bylo možné důvodně předpokládat – a které bylo možné vyřešit – již před zahájením zadávacího řízení.)
Kdyby šlo o thriller v kinech, byla by to jistě zajímavá podívaná. Ale takto jde o věc za peníze všech Příbramáků. A rekonstrukce aquaparku neskončí za dvě hodiny, ani nebude každého občana stát pouhých 150 korun.
Možná někdo namítne, že výše uvedené výhrady jsou banální nebo že zbytečně předbíhám budoucí vývoj. Je mi zkrátka osobně bližší, zejména u takto důležité záležitosti, obezřetnost než možné budoucí nepříjemné překvapení.
Zakázka na rekonstrukci je jednou z nejvýznamnějších, ne-li vůbec nejvýznamnější, za uplynulé i budoucí desetiletí. Jsem přesvědčen o tom, že tomuto významu by měla odpovídat i maximální „právní neprůstřelnost“ všech fází zadávacího řízení (včetně závěrečného rozhodování).
Tím spíš pokud odkazování na budoucí možné „ne“ zastupitelstva nebylo (a já doufám, že nebylo) ve skutečnosti od samého počátku jen jakousi vějičkou, cestou, jak zastupitele uchlácholit a následně postavit před víceméně hotovou věc.
Scénář, kdy zastupitelstvo bude moci legitimně říci „ne“, i když někdo splní podmínky soutěže, stojí podle mě na poněkud vratkých nohou. Ano, zastupitelstvo bude moci říci „ne“ – ale riziko s tím spojené nebylo z mého pohledu zcela uspokojivě vyvráceno.
Komunistka Humlová problém zřejmě plně nepochopila. Je si ho vědomo aspoň vedení města?
Rubikon bude překročen v nejbližších dnech.
Tomáš Mosler
Komentáře
